QQ/360大戰(zhàn)暴露出的潛規(guī)則

Win7之家（ afsion.com.cn）：QQ/360大戰(zhàn)暴露出的潛規(guī)則

來源：南方網(wǎng) 作者：王琳

　　“3Q大戰(zhàn)”的硝煙正在散去，但爭(zhēng)議并未停歇。盡管因“3Q大戰(zhàn)”引出了諸多訟案——案中案有之，案外案亦有之，但我們并未看到司法在定分止?fàn)幧掀鸬搅藨?yīng)有的作用。這場(chǎng)“桌面核戰(zhàn)”最終是在工信部、公安部以及國(guó)新辦等部門的“強(qiáng)力干預(yù)”下趨于緩解。而干預(yù)的方式、內(nèi)容及過程，所有的媒體均語(yǔ)焉不詳。甚至多數(shù)媒體在報(bào)道干預(yù)主體時(shí)，都啟用了“有關(guān)部門”這樣的“外交術(shù)語(yǔ)”。如此息戰(zhàn)方式，又如何能防范下一場(chǎng)“桌面核戰(zhàn)”？

　　“和稀泥”式的“干預(yù)”，并非制度的力量，而只是“維穩(wěn)”的需要。若是企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)不涉及到眾多用戶，進(jìn)而不直接危及到“社會(huì)穩(wěn)定”，也許，“有關(guān)部門”就由著惡性競(jìng)爭(zhēng)這么鬧下去了。這種爭(zhēng)端處理方式，顯非終極解決之道，更不能視為“3Q大戰(zhàn)”的收獲。

　　3Q互揭老底是用戶福音

　　對(duì)于一個(gè)成熟的市場(chǎng)來說，企業(yè)之間展開競(jìng)爭(zhēng)是再正常不過的市場(chǎng)行為了。360和Q Q若只是停留在互揭老底的口舌之爭(zhēng)上，那倒不失為用戶的福音。就像馬光遠(yuǎn)博士在央視所強(qiáng)調(diào)的那樣：在網(wǎng)絡(luò)隱私屢屢被侵犯的今天，一個(gè)安全的互聯(lián)網(wǎng)需要更多的360，也需要更多的騰訊。我們并不怕行業(yè)巨頭揭短或者吵架，而最怕他們經(jīng)常一起喝茶。

　　用戶的知情權(quán)借助于這樣一種“非正常渠道”而獲得滿足，雖然有些荒誕，卻又是鮮活的現(xiàn)實(shí)。既然他們不愿意主動(dòng)告訴我們，就等他們相互掐架自然暴露好了。

　　在某種意義上，我們應(yīng)該感謝中國(guó)網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)里的“另類分子”360。這個(gè)曾創(chuàng)造了流氓軟件“3721”的公司，熟諳網(wǎng)絡(luò)世界里的流氓行為方式。也許正是有著這個(gè)特殊的背景，360的出招異常兇狠。騰訊悶聲接招，轉(zhuǎn)而訴諸法律。11月3日，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院正式受理騰訊公司訴360涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案。騰訊在起訴書中稱，今年9月27日，360隱私保護(hù)器監(jiān)測(cè)了騰訊Q Q聊天軟件的運(yùn)行，并利用虛假宣傳手段，誤導(dǎo)和欺騙用戶，誣蔑騰訊QQ窺視用戶的隱私，給騰訊及其產(chǎn)品和服務(wù)的聲譽(yù)造成極大損害。同時(shí)，騰訊指責(zé)360公司通過官方博客、官方論壇、專題制作等方式，說“QQ窺探用戶隱私已久”、“QQ承認(rèn)窺探隱私”，詆毀騰訊。

　　究竟是QQ窺探用戶隱私已久，還是360借反窺視為名打擊對(duì)手，由于涉及到諸多技術(shù)細(xì)節(jié)，對(duì)于多數(shù)普通網(wǎng)民而言還無(wú)從判斷。但兩巨頭的吵架的確促進(jìn)了信息的公開。如360指責(zé)Q Q“掃描用戶硬盤文件”，騰訊則以“360也在掃描用戶硬盤文件”作為反擊。如我一樣的圍觀群眾終于知道：原來這兩家軟件都在掃描我們的硬盤。另一個(gè)合乎常理的推測(cè)是，360居然能夠偵測(cè)到Q Q窺探了用戶哪些隱私，自然它也掌握了用戶的這些隱私。如果Q Q被定義為“流氓”，360就是“流氓背后的流氓”———只要未事先明示并取得用戶同意，對(duì)用戶隱私的窺探和反窺控中的窺探都構(gòu)成了侵權(quán)。

　　盡管雙方均以“保護(hù)用戶合法權(quán)益”來為自己的行為辯護(hù)，這其中，各自的可信度有多少，在獨(dú)立且權(quán)威的調(diào)查報(bào)告未出爐之前，只有天知道了。

　　對(duì)于用戶而言，360和QQ雖然吵得熱鬧，茶是喝不成了，但這也并非“利好”。隨著吵架的升級(jí)，用戶的電腦桌面成了“3Q大戰(zhàn)”的戰(zhàn)場(chǎng)。騰訊此前勒令用戶“二選一”事實(shí)上已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)用戶自由選擇權(quán)的侵犯———不管是免費(fèi)用戶還是會(huì)員用戶。只要是QQ的使用者，用戶與騰訊之間都有事實(shí)上的合同關(guān)系在。有論者以“免費(fèi)”為由，替騰訊辯護(hù)。這是沒看到“免費(fèi)”背后巨大的商業(yè)利益。沒有眾多免費(fèi)用戶帶來的巨大人氣，QQ的廣告價(jià)值和廣告份額難道會(huì)有今天的輝煌？

　　巨大的商業(yè)利益是“3Q大戰(zhàn)”的真正根源。360指責(zé)QQ侵犯用戶隱私只是前奏，隨之而來的“殺招”是360扣扣保鏢對(duì)QQ的各種增值服務(wù)進(jìn)行了屏蔽。這一“絕殺”直接導(dǎo)致了QQ盈利模式的失效。設(shè)若未來某一天，有一種方便的工具能夠屏蔽所有的電視廣告，電視臺(tái)不找這工具的制造人拼命，那才怪呢！

　　問題不在騰訊是否有理由“開戰(zhàn)”，而在以什么樣的方式“開戰(zhàn)”。騰訊發(fā)動(dòng)綁架QQ用戶的“自殺式攻擊”，在顯示了強(qiáng)悍實(shí)力的同時(shí)，也傷害了網(wǎng)絡(luò)企業(yè)的立命之本——用戶。作為360和QQ的共同用戶，在被迫的“二選一”中，選了360，則意味著QQ不能正常使用——在合同履約期間，若要單方終止合同，也應(yīng)提前一個(gè)月通知。讓用戶做好數(shù)據(jù)備份及聯(lián)系人的轉(zhuǎn)移。對(duì)于那些購(gòu)買了QQ增值服務(wù)的用戶來說，還涉及未到期服務(wù)的處理。這些都涉及到用戶的利益。就連“QQ教主”馬化騰也在事后坦承，“我們?cè)谂c用戶溝通傳遞信息方面有不完善的地方，也的確傷害到我們用戶的感情。”

　　事實(shí)上，騰訊那個(gè)“艱難的決定”對(duì)用戶造成的，不僅僅是感情傷害，更是權(quán)利傷害。這就是所謂：一起喝茶，用戶苦；一起打架，用戶也苦。

　　體制面前“巨無(wú)霸”維權(quán)艱難

　　我們很難相信，一家靠用戶發(fā)跡的互聯(lián)網(wǎng)巨頭，會(huì)以漠視用戶感受甚至是以直接侵犯用戶權(quán)益的方式，來應(yīng)對(duì)企業(yè)危機(jī)。騰訊理應(yīng)被譴責(zé)，事實(shí)上，騰訊已經(jīng)受到譴責(zé)。且不說網(wǎng)上那些鋪天蓋地的批評(píng)，以及因此事件而在整個(gè)社會(huì)造成的負(fù)面影響，單從股市看，僅在騰訊宣布決定之日起的兩天時(shí)間里，騰訊控股市值就最大蒸發(fā)了240億港元。

　　難道騰訊的決策者和公關(guān)部門沒有預(yù)估到這樣的后果嗎？我相信不是。在騰訊錯(cuò)誤的危機(jī)應(yīng)對(duì)背后，也有監(jiān)管機(jī)制和司法制度的可反思之處。

　　先來回顧一下“3Q大戰(zhàn)”的簡(jiǎn)要進(jìn)程。9月27日，360推隱私保護(hù)器監(jiān)控QQ。9月28日，騰訊報(bào)道360瀏覽器借色情網(wǎng)站推廣。同一天，360稱騰訊造謠并已報(bào)案。10月14日，騰訊起訴360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，360稱將反訴。10月27日，騰訊聯(lián)合金山百度等網(wǎng)絡(luò)巨頭等發(fā)布聲明，反對(duì)360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。10月29日，360推扣扣保鏢，稱讓QQ安全快速更好用。騰訊則回應(yīng)稱360扣扣保鏢為非法外掛，將追究法律責(zé)任。11月1日，360宣稱扣扣保鏢推出72小時(shí)下載量破千萬(wàn)。11月3日，朝陽(yáng)法院正式受理騰訊公司訴360涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案。同一天，騰訊宣布將在裝有360的機(jī)器上停止運(yùn)行QQ。360則發(fā)聲明要求騰訊向6億QQ注冊(cè)用戶道歉。直到11月4日，工信部、公安部等監(jiān)管部門介入。

　　從這一過程來看，騰訊并非沒有尋求其他路徑解決爭(zhēng)端。但“遠(yuǎn)水解不了近渴”。依馬化騰的公開說法，“從360發(fā)布外掛開始，我們就一直在找政府各個(gè)部門溝通，并向公安部門報(bào)案，民法那邊的訴訟也有提交，但我們知道這個(gè)周期非常長(zhǎng)，形勢(shì)發(fā)展得又非常快。”“再過三天，QQ用戶有可能全軍覆沒。”

　　不管馬化騰的“三天可能全軍覆沒”是否存在夸大，“訴訟周期非常長(zhǎng)”是個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。騰訊在選擇司法之后仍陷入維權(quán)艱難，又頗值得同情。在司法體制面前，一個(gè)涉嫌“壟斷”的“巨無(wú)霸”也是弱者——報(bào)道稱騰訊于10月14日正式起訴360不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，但新聞披露的法院正式受理這一案件的時(shí)間卻是在11月3日。且不說這里的“受理”是否代表著“立案”，就算是“立案”，依民事訴訟法第112條規(guī)定，“人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經(jīng)審查，認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人；認(rèn)為不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)裁定不予受理。”可見，法院用了19天時(shí)間才受理了訴訟，已然超過了法定的期限。

　　一個(gè)案件受理程序已是如此折騰，訴訟之路開啟之后，還要經(jīng)過排期開庭，管理權(quán)異議期，回避期，開庭審理，擇日宣判等等。一審過了，還可能有二審；二審?fù)炅�，沒準(zhǔn)還有再審。就算是贏了官司，到手的也可能只是一張“法律白條”。還得積極活動(dòng)一番，以求推動(dòng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。而民事裁判的執(zhí)行，又是“相當(dāng)難”。

　　在所有對(duì)“3Q大戰(zhàn)”的評(píng)論中，隔山觀火的張朝陽(yáng)點(diǎn)評(píng)起來意味深長(zhǎng)，張?jiān)谄洳┛蛯懙溃?ldquo;二流的司法只能產(chǎn)生二流的產(chǎn)業(yè)。”張的所指，是騰訊利用中國(guó)“二流司法”的現(xiàn)實(shí)，大肆抄襲而不受懲處。事實(shí)上，騰訊正受到“二流司法”的懲處。在中國(guó)，當(dāng)原告何其難也�？v觀百度、金山等多家已將360訴上法庭的網(wǎng)絡(luò)公案，可有好的結(jié)案？

　　本來，網(wǎng)絡(luò)紛爭(zhēng)有其發(fā)展極為迅速、不可控或難以控制、侵害范圍廣涉及用戶多等特征。若能靈活啟用訴前禁令制度，在審理之前先暫時(shí)中止雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)事項(xiàng)，完全可以避免損失擴(kuò)大。再輔之快速審理，這將把雙方從桌面的戰(zhàn)場(chǎng)引到法庭的辯場(chǎng)。

　　在時(shí)不我待的網(wǎng)絡(luò)競(jìng)爭(zhēng)中，騰訊一方面向法院遞交了訴狀，一方面也積極應(yīng)對(duì)。在糾紛解決方式上，“自力救濟(jì)”不但不應(yīng)受到非議，反應(yīng)得到鼓勵(lì)。這正如刑事司法也認(rèn)可“正當(dāng)防衛(wèi)”一樣，在民商事領(lǐng)域，遇上非法攻擊，被攻擊人奮起反抗是很自然的事。然而，這種反抗或自力救濟(jì)，不能超越法律的界線，更不能以犧牲第三人合法權(quán)益的方式，來對(duì)抗可能存在的侵害。

　　網(wǎng)絡(luò)并非自成一體的江湖

　　在筆者看來，“3Q大戰(zhàn)”的焦點(diǎn)法律問題，乃是“外掛”的合法性問題。認(rèn)為“外掛”非法的主要理由，是“外掛”侵犯了軟件的完整權(quán)和改編權(quán)。從表面上看，360扣扣保鏢對(duì)QQ的一些增值服務(wù)進(jìn)行屏蔽，確有侵犯騰訊軟件作品完整權(quán)的嫌疑。但“外掛”并非法律術(shù)語(yǔ)，360扣扣保鏢對(duì)QQ這一軟件部分功能的屏蔽，還涉及到更為復(fù)雜的技術(shù)問題，這一網(wǎng)絡(luò)公案的是與非，顯然不是筆者基于新聞事實(shí)就可以裁判的。可以明確的是，無(wú)論360還是Q Q，都可以自我判斷對(duì)方行為的性質(zhì)，只是企業(yè)不能強(qiáng)迫用戶接受其自我判斷——用戶也有權(quán)自我判斷。行為性質(zhì)的最終確認(rèn)，還得依賴于司法程序。

　　在一定程度上，“3Q之爭(zhēng)”有點(diǎn)類似于大洋彼岸的“蘋果手機(jī)‘越獄’合法化”之辯。蘋果手機(jī)以其封閉式的操作系統(tǒng)和軟件市場(chǎng)，確立了公司的贏利模式。但對(duì)用戶而言，想要利用外部的資源就十分不便了。由此催生出“手機(jī)越獄”———亦即通過在蘋果手機(jī)里安裝特定軟件，來突破蘋果系統(tǒng)的封鎖。“越獄”無(wú)疑對(duì)蘋果的贏利模式構(gòu)成了威脅，也因此，蘋果在封殺“越獄”上不遺余力。今年7月26日，美國(guó)《千禧年數(shù)字版權(quán)法(DMCA)》關(guān)于保護(hù)“接觸控制措施”的新例外頒布，其中承認(rèn)智能手機(jī)用戶的“越獄”或“刷機(jī)”行為屬合法。對(duì)此，蘋果公司雖有一萬(wàn)個(gè)不愿意，也只能無(wú)奈接受。也許在喬布斯的內(nèi)心也萌發(fā)過通過后臺(tái)程序來鎖死已“越獄”的蘋果手機(jī)的想法，但身為手機(jī)“巨無(wú)霸”的蘋果公司肯定不敢這么做。這背后的力量，外在有法治環(huán)境和社會(huì)環(huán)境的約束，內(nèi)在有企業(yè)道德良心的召喚。

　　應(yīng)當(dāng)說，“3Q大戰(zhàn)”留給我們的啟示是全方位的。立法滯后，行政監(jiān)管失靈，司法保障不力，社會(huì)監(jiān)督匱乏，企業(yè)的道德良知遠(yuǎn)未得到認(rèn)可。一個(gè)不入流的市場(chǎng)環(huán)境，催生了一個(gè)不入流的網(wǎng)絡(luò)江湖。恰恰這個(gè)不入流的江湖，又欠缺社會(huì)化，因而江湖老大基本不受社會(huì)的約束。名義上，我們也有一些社會(huì)組織，比如各地的消協(xié)、消委。如果這些社會(huì)組織能夠在“3Q相爭(zhēng)”之初，就及時(shí)介入，并從中調(diào)處，糾紛未必不能平息。就算無(wú)法定分止?fàn)帲�社�?huì)組織憑借其強(qiáng)大的社會(huì)支持率，也能有效制約“江湖老大”們開戰(zhàn)之后的為所欲為——要戰(zhàn)，到法庭上唇槍舌劍去。可惜，各地的消協(xié)與消委以千數(shù)計(jì)，在消費(fèi)者權(quán)益已然受到損害之后，竟無(wú)一家發(fā)表聲明——至少在筆者搜索到的主流媒體范圍之內(nèi)是這樣。一個(gè)宣稱為“消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)”而成立的社會(huì)組織，對(duì)涉嫌大面積侵犯消費(fèi)者利益的企業(yè)連“外交性”地表示一下譴責(zé)都沒有，就更不用說組織專業(yè)人士，為消費(fèi)者提供法律上和經(jīng)濟(jì)上的支持了。

　　“3Q大戰(zhàn)”的啟示在于，網(wǎng)絡(luò)并不是自我封閉的江湖，網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)仍真實(shí)存在于法治環(huán)境和社會(huì)環(huán)境之中，并受立法、行政、司法和社會(huì)組織的影響與約束。推進(jìn)依法行政、完善司法體制、加快社會(huì)建設(shè)，和培育企業(yè)的道德良知同等重要。